Desvio de função: o que é, quando dá direito a diferença salarial e como provar

Você foi registrado como ajudante, mas passa o dia fazendo o serviço de quem ganha mais? Isso tem nome: desvio de função. A lei não proíbe a empresa de mudar as suas tarefas, mas o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que quem trabalha de fato em uma função mais bem paga tem direito à diferença de salário pelo período em que isso aconteceu.

Esta é uma matéria explicativa, e não uma notícia do dia. Ela responde a uma dúvida que aparece com frequência entre trabalhadores de fábrica, obra, comércio e escritório.

O que diz a lei

A CLT, a Consolidação das Leis do Trabalho, não tem um artigo que use a expressão “desvio de função”. A proteção vem da combinação de algumas regras com o entendimento firmado pelo TST.

O primeiro ponto é o artigo 468 da CLT. Ele diz que as condições do contrato só podem ser alteradas por acordo entre as partes e, mesmo assim, desde que a mudança não traga prejuízo ao empregado. Colocar alguém para fazer um trabalho mais complexo e mais bem pago, sem pagar por isso, é um prejuízo.

O segundo ponto é o parágrafo único do artigo 456. Ele diz que, se o contrato não define as tarefas, presume-se que o empregado se obrigou a “todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”. É esse artigo que permite à empresa pedir tarefas variadas. Mas ele tem um limite: as tarefas precisam ser compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, e esse artigo não autoriza a empresa a usar alguém, de forma habitual, no serviço de um cargo mais bem pago sem pagar a diferença.

O terceiro ponto é a Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST, um entendimento consolidado do tribunal que orienta os juízes do país. Ela diz que o desvio de função “não gera direito a novo enquadramento”, mas dá direito “às diferenças salariais respectivas”. Em palavras simples: a Justiça não obriga a empresa a mudar o seu cargo no registro, mas pode condená-la a pagar a diferença entre o seu salário e o salário da função que você realmente exercia.

Por fim, a Súmula 275 do TST trata do prazo. Na ação que busca corrigir desvio de função, ela diz que a prescrição alcança só as diferenças vencidas há mais de cinco anos antes de o processo ser aberto. Ou seja, enquanto o desvio continuar, o direito não se perde por inteiro. O que se perde é o valor mais antigo.

Desvio de função ou acúmulo de função: qual a diferença?

As duas situações costumam ser confundidas, mas são diferentes.

• Desvio de função: você deixa de fazer o seu trabalho e passa a fazer, de forma principal e habitual, o de outro cargo, mais bem pago. Exemplo: o servente de obra que, por meses, assenta tijolo e faz reboco como pedreiro, ganhando salário de servente.
• Acúmulo de função: você continua no seu cargo, mas recebe tarefas extras de outra função ao mesmo tempo. Exemplo: o operador de caixa que, além do caixa, passa a fechar o movimento da loja e conferir os colegas.

No acúmulo, a situação do trabalhador é mais difícil. A CLT não tem uma regra geral que garanta um adicional por acumular tarefas, e é comum que a Justiça aplique o artigo 456 para negar o pedido quando as tarefas extras cabem na jornada e são compatíveis com o cargo. Há exceções em leis de categorias específicas e em convenções coletivas.

O que isso muda para você?

Se o desvio for reconhecido, a diferença salarial entra no cálculo de tudo o que depende do salário: 13º, férias com o terço, FGTS, horas extras e, se o contrato já terminou, as verbas da rescisão.

Para chegar ao valor, a referência costuma ser o salário de quem ocupa aquela função na empresa, o plano de cargos e salários (se existir) ou o piso que a convenção coletiva da sua categoria fixa para a função.

Algumas situações comuns:

• O auxiliar de produção que passa a operar empilhadeira todos os dias, mas segue com salário de auxiliar.
• A atendente de loja que cobre, por meses, a vaga de uma supervisora que saiu e nunca foi substituída.
• O assistente administrativo que assume sozinho a folha de pagamento, tarefa que, na empresa, é de um analista com salário maior.

Uma ressalva importante: cobrir um colega por poucos dias, de forma eventual, em geral não caracteriza desvio. O que pesa é a habitualidade, ou seja, a repetição ao longo do tempo. Outra: em empresa pública e órgão que contrata por concurso, o desvio pode render a diferença salarial, mas não leva à troca do cargo, justamente pelo que diz a OJ 125.

Minha análise

Na minha avaliação, o entendimento do TST protege o trabalhador no ponto mais importante: o bolso. Se a empresa se beneficia de um serviço mais qualificado, o artigo 468 da CLT impede que ela faça isso pagando o salário de um cargo inferior. A OJ 125 dá a esse raciocínio uma base estável, que vale para casos em todo o país.

O que eu vejo na prática é que a dificuldade raramente está na lei. Está na prova. É comum que a “promoção informal” aconteça só na conversa, sem nenhum papel, e que o trabalhador perceba anos depois que ganhou menos do que deveria. Quanto mais tempo passa, mais valores antigos ficam fora do alcance pela prescrição de cinco anos.

Também considero que o tratamento do acúmulo de função é um ponto fraco para o trabalhador. A leitura ampla do artigo 456 tende a permitir que tarefas se somem sem nenhuma contrapartida. Esse é um tema em que a negociação coletiva pode fazer diferença, e vale a pena o trabalhador acompanhar o que o seu sindicato negocia.

Fique atento

• Guarde provas do que você faz de verdade: mensagens e e-mails com ordens, escalas, relatórios assinados por você, crachá ou senha de sistema da outra função, fotos do posto de trabalho.
• Anote nomes de colegas que viram você exercer a outra função. Testemunhas costumam ser decisivas nesse tipo de caso.
• Confira o holerite e a carteira: o cargo registrado é a base da comparação.
• Procure a convenção coletiva da sua categoria no sindicato. Ela pode trazer o piso de cada função.
• Prazos: quem ainda trabalha na empresa pode cobrar as diferenças dos últimos cinco anos. Depois que o contrato termina, o prazo para entrar com a ação é de até dois anos, cobrando os últimos cinco anos contados da data do processo.

Cada caso tem detalhes próprios, como o tamanho da diferença entre os cargos e as provas disponíveis. Se você está nessa situação, vale buscar a orientação de um advogado de sua confiança ou do seu sindicato.